Работа в совете директоров – это всегда высокая ответственность и персональные риски. Равные права указывают на одинаковые обязанности. Для грамотного выполнения своих обязанностей каждый директор должен четко понимать границы своих полномочий.
В первую очередь, члены совета обязаны работать в интересах компании, учитывая интересы всех заинтересованных сторон (акционеры, потребители, поставщики, сотрудники, население, региональная власть, различные организации и государство). Это объясняется тем, что, сочетая интересы всех заинтересованных лиц, компания сводит к минимуму риски проявления недовольства сторон и поэтому имеет преимущество в плане устойчивости своего развития.
Такой риск связан с конфликтами, которые порождает расхождение во взглядах и мнениях, когда в обществе формируется несколько групп акционеров, владеющих существенными пакетами акций. Нередко представители акционеров следуют инструкциям (полученным от самих акционеров) о том, как нужно голосовать с пользой для тех же акционеров. Любые обязательства влекут за собой риски. В данном случае, представителю акционера необходимо решить, не приведет ли следование инструкции, полученной от акционера, к неприятным последствиям.
Каждый директор должен строго соблюдать принципы лояльности и добросовестности, тогда, в случае предъявления исков и судебных разбирательств, даже в ситуациях, когда компания понесла убытки, он будет защищен. Но если убытки причинены виновными действиями члена совета, конечно же, он понесет ответственность.
Ответственность нескольких лиц считается солидарной. При этом, члены, голосовавшие против такого решения или вовсе не принимавшие участия в голосовании, не несут ответственности. Трудность в применении норм об ответственности заключается в том, чтобы выявить чрезмерный риск, когда действия (бездействия), повлекшие ущерб, признаются виновными.
В этом отношении, Закон об АО применяет объективный подход, в котором при назначении ответственности должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела, что предполагает оценку всех обстоятельств, с которыми связаны наступившие последствия. Дополнительно можно обратиться к статье 401 ГК РФ: если при требуемой степени осмотрительности лицо приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, оно считается невиновным. При этом, Жукова Ю.Д. поднимает вопрос о целесообразности смешения понятий «заботливость и осмотрительность» с понятиями «разумность и добросовестность» и полагает, что ценность содержащихся в данной статье критериев для целей полноценного раскрытия невиновности лица в несоответствии его поведения критериям разумности и добросовестности является минимальной и что при определении содержания элементов состава правонарушения, совершаемого руководителем, надлежит в приоритетном порядке учитывать специфику рассматриваемого вида отношений, то есть — не ограничиваться установленной в ГК РФ возможностью заимствовать уже существующие критерии, а разрабатывать самостоятельные, пригодные именно для оценки поведения руководителя как виновного в рамках корпоративных отношений.
Высший Арбитражный Суд в пункте 7 Постановления Пленума №62 выразил правовую позицию, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов.
На деле зачастую возникают вопросы о правомочности определенного решения и о том, кто какой стороной будет выступать в споре. В данном случае нужно говорить о косвенных исках, с помощью которых могут быть защищены права не только акционеров, но и общества в целом. Согласно статье 71 Закона об АО акционерное общество либо акционеры, владеющие не менее чем 1% размещенных акций, могут предъявить в суд иск о возмещении убытков, причиненных обществу в результате виновных действий членов органов управления общества. Таким образом, истцами по косвенному иску являются акционерное общество или акционеры, а ответчиками — члены совета директоров (наблюдательного совета), единоличный исполнительный орган (управляющий/управляющая организация), члены коллегиального исполнительного органа. Прямым выгодоприобретателем является акционерное общество, а выгода акционеров — косвенная. Кодекс корпоративного управления рекомендует акционерному обществу страховать ответственность директоров, чтобы возмещать убытки за счет средств страховой компании.
В России членам советов иски предъявляются редко по причине пробелов в законодательстве и неопределенности, в каких судах рассматривать такие дела: общей юрисдикции или арбитражных.
Между тем, в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» предусмотрено, что «в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом, директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки… Не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что совершение сделки юридического лица, повлекшей для последнего негативные последствия, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица… В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов. Участники юридического лица, голосовавшие за одобрение сделки, несут такую ответственность наряду с директором, если будет доказано, что они действовали заведомо в ущерб интересам юридического лица».
В западных странах ответственность директоров обязательно страхуется. Иски предъявляют в основном неудовлетворенные результатами акционеры. А поскольку существуют так называемые коллективные иски (сlass aсtions), когда к иску, поданному одним акционером, присоединяются иски других акционеров по данному случаю, последствия могут быть весьма серьезными, а суммы возмещения иметь колоссальные размеры.
Страхование означает, в первую очередь, освобождение от выплаты штрафа и покрытия судебных издержек в случае, если в ходе судебного разбирательства будет доказано, что директор работал добросовестно и честно, однако результаты работы компании оказались не такими, как ожидали акционеры.
Полис D&O (Direсtors and offiсers liability insuranсe – страхование ответственности директоров и управляющих) состоит из нескольких уровней страховых покрытий:
- Компания страхует ответственность директора или сами директора страхуют свою ответственность, не покрываемую возмещением со стороны компании. Предоставление финансовой защиты персонально.
- Страховая защита включает возмещение (индемнификацию) директору судебных издержек за счет средств компании. Компании в данном случае страхуют свою ответственность перед директором, перекладывая возмещение судебных затрат на страховщика. Предоставление финансовой защиты в этом случае покрытия судебных издержек за своих директоров.
- В полисах прописывается непосредственно возмещение убытков компании, вызванных действиями члена совета директоров и руководителей.
Страховщик отказывает в выплате возмещений в таких случаях, как мошеннические или умышленные действия директора; доказанное пренебрежение директором своими обязанностями, халатность; иски директоров, застрахованных по одному договору, друг к другу; иски со стороны крупных акционеров данной компании; иски, вызванные действиями властей и налоговых органов; исключение исков, заявленных по причине, произошедшей до даты оформления первого полиса D&O.
Как упоминалось ранее, в полномочия совета директоров входит определение приоритетных направлений развития общества. Поэтому контроль за созданием системы управления рисками и минимизация их негативных последствий выступает одной из важных функций.
Эффективные функции контроля позволяют выявлять и оценивать существенные кредитный, рыночный, процентный, правовой риски, риски ликвидности и введения валютных ограничений, а также риски, связанные с проведением операций с векселями и другими аналогичными платежными инструментами. В управлении рисками совет должен оптимально балансировать его с доходностью для общества. Конечно же, утверждение таких процедур должно осуществляться в рамках норм законодательства и внутренних документов.
Выявление и своевременное предотвращение рисков в различных направлениях деятельности компании — одно из значимых направлений деятельности комитета по аудиту. Комитет по аудиту создается в составе совета директоров и не является самостоятельным органом общества. Рекомендации по созданию комитета, его компетенции, составу и порядку осуществления деятельности содержит Кодекс корпоративного управления.
Комитет по аудиту осуществляет вспомогательные функции по подготовке информации, проектов, заключений и иных материалов и выносит их на рассмотрение совета директоров. Целью внутреннего аудита выступает систематическая независимая оценка надежности и эффективности системы управления рисками и внутреннего контроля и практики корпоративного управления. Функционально подразделение внутреннего аудита рекомендуется подчинить совету директоров, а административно — непосредственно единоличному исполнительному органу общества. Внешний контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества осуществляется аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, если такая возможность предусмотрена законом.
Существует негативная практика, когда привлечение даже «статусных» аудиторских компаний не всегда гарантирует достоверность отчетности. Под достоверностью понимается степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, которая позволяет пользователю этой отчетности делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения. В последнее время нередки случаи, когда подтвержденная профессиональным аудитором отчетность признавалась в последующем недостоверной, а аудитор утверждал, что был намеренно введен в заблуждение менеджментом проверяемой организации.
Несмотря на это, в совокупности с другими контрольными механизмами внешний аудит является достаточно эффективным источником информирования акционеров и участников о состоянии дел в корпорации. Аудиторская проверка должна проводиться таким образом, чтобы ее результатом стало получение объективной и полной информации о деятельности общества. При этом акционеры общества, потенциальные инвесторы и иные заинтересованные лица формируют свое мнение об обществе на основании информации о его деятельности. При выявлении тех или иных нарушений исполнительные органы обязаны принимать необходимые меры к устранению нарушений и минимизации их последствий. Кроме того, аудиторские организации при выявлении нарушений должны требовать исправления информации, включенной в регулярно раскрываемые отчеты о хозяйственной деятельности общества.
В ходе исследования Кириллиной В.Н. выявлено две проблемы, связанные со взаимодействием совета директоров с внешними аудиторами, а именно, низкая степень коммуникаций членов комитета по аудиту/членов совета с внешними аудиторами и осуществление процедуры отбора аудитора ориентированной на минимальную цену оказания услуг, в результате чего международные аудиторы уступают место региональным игрокам.
Следует отметить достаточно низкое качество раскрытия информации к общему собранию акционеров по проведенным процедурам отбора аудиторов и информации по действующему аудитору и предлагаемому. Кроме того, инвесторы оценивают способность российских аудиторских компаний к абсолютно независимому суждению в целом ниже, чем международных, руководствуясь простым индикатором уровня существенности каждого клиента аудитора для его бизнеса в целом, в том числе международного
Участие совета директоров или комитета по аудиту в организации/проведении отбора аудиторов крайне важно для системы корпоративного управления с точки зрения правильного позиционирования совета директоров в качестве ключевого заказчика (в силу представления интересов акционеров).
Литература:
- Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // http:// arbitr.ru.
- Жукова Ю.Д. Реализация принципа виновной ответственности членов органов управления хозяйственного общества: пути устранения противоречий // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2017. № 3. С. 47-52.
- Кириллина В. Н. Обзор исследования «Оценка корпоративного управления в публичных акционерных обществах с участием Российской Федерации, акции которых обращаются на организованном рынке ценных бумаг» // Журнал «Бизнес. Общество. Власть», НИУ ВШЭ, Март 2018 №1(27) – С. 21
- Шиткина И.С. Имущественная ответственность в корпоративных правоотношениях (на примере хозяйственных обществ) (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2015. № 2. С. 2-26.
Literature:
- Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of July 30, 2013 N 62 «On some issues of compensation for losses by persons who are part of the bodies of a legal entity» // http: // arbitr.ru.
- Zhukova Yu.D. Implementation of the principle of guilty responsibility of members of management bodies of an economic society: ways to eliminate contradictions // Journal of entrepreneurial and corporate law. 2017. No. 3. S. 47-52.
- Kirillina VN Review of the study “Assessment of corporate governance in public joint-stock companies with the participation of the Russian Federation, whose shares are traded on the organized securities market” // Business magazine. Society. Vlast «, Higher School of Economics, March 2018 №1 (27) — P. 21
- Shitkina I.S. Property liability in corporate legal relations (on the example of business entities) (lecture as part of the training course «Entrepreneurial Law») // Entrepreneurial Law. Application «Law and Business». 2015. No. 2. S. 2-26.
п
