ДОГОВОР ЗАЙМА: ИЗМЕНЕНИЯ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Традиционно, римское право проводило деление контрактов на консенсуальные и реальные, где в первом случае договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям, а во втором случае даже после согласования всех существенных условий необходима передача вещи, до такой передачи договор не считается заключенным [1, C. 390]. В качестве одного из наиболее ярких примеров последнего И. А. Покровский приводит «mutuum» — договор займа [1, C. 412].

Договор займа исторически в России понимался как реальный договор [2]. В предпринимательской деятельности договор займа заключается юридическими лицами с одной стороны (для заимодавца), для получения процентов от выдаваемых денежных средств (или вознаграждения за переданные вещи, определяемые родовыми признаками); а с другой (для заемщика), для привлечения денежных средств в производство. При реальной модели займа в случае, если заимодавец не передал денежную сумму, с него нельзя взыскать убытки или потребовать передачи предмета займа, что оставляло заемщика без должной защиты.

Существующий экономический оборот не устраивало подобное положение вещей, поэтому предприниматели использовали «усложненную» конструкцию займа: сначала заключался предварительный договор на заключение договора займа [3, C. 36], что позволяло заемщику понудить заключить договор займа на предусмотренных предварительным договором условиях в соответствии с п. 5 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) [4]. Практика судов, связанная с возможностью заключения предварительного договора займа разнится: есть практика, признающая такую возможность [5], есть отрицающая со ссылкой на противоречие сущности реального договора займа [6]. В доктрине отмечалось, что «нет ни одного убедительного политико-правового резона, который мог бы подкрепить идею о строгой реальности договора займа» [7].  

В период реформирования гражданского законодательства в области финансовых сделок, Федеральным законом № 212-ФЗ [8] были внесены изменения в ст. 807 ГК РФ и договор займа по выбору сторон может быть как реальным, так и консенсуальным (для непредпринимателей – только реальным). Изменения вступили в силу с 01 июня 2018 г. Большинство развитых правопорядков, на данный момент уже отказались от модели реального займа (ст. 312 Швейцарского обязательственного закона [9], §448 Германского Гражданского Уложения [10]), поэтому подход российского законодателя отвечает современным подходам зарубежных стран.

Помимо изменения Федеральным законом № 212-ФЗ модели договора с реального на консенсуальную, в п. 1 ст. 807 ГК РФ была введена возможность передавать по договору займа ценные бумаги. Если для ГК РФ это положение можно признать новеллой, то для отечественного законодательства – нет. Так, о займе ценных бумаг идет речь в ст. 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [11] и в ст. 282.1 Налогового кодекса Российской Федерации [12]. Более того, судебная практика допускает заключение договора займа в отношении документарных ценных бумаг. При этом обосновывая свою позицию, суды никогда не предпринимали попытку провести квалификацию соответствующих отношений; они лишь ссылались на наличие в действующем законодательстве вышеуказанных норм. Так, Арбитражный суд Уральского округа в одном из своих постановлений обосновал возможность заключения договора займа ценных бумаг тем, что такие хозяйственные операции с ценными бумагами, как заем, известны налоговому законодательству и законодательству с ценными бумагами [13].

         В связи с внесенными изменениями, возникает вопрос о соотношении договора кредита и договора займа. Если ранее кредитный договор был консенсуальным, а займа реальным, то в настоящее время договор кредита является и договор займа относятся как частное и общее [14]. Кредитный договор отличается от договора займа специальным субъектом: заимодавцем выступает банк или иная кредитная организация; а также кредитный договор может быть только возмездным, тогда как займ в предусмотренных п. 4 ст. 809 ГК РФ может быть беспроцентным.   

         Таким образом, изменения, внесенные в ГК РФ, отвечают требованиям экономического оборота, а также подходу зарубежных стран, хотя некоторые изменения в ГК РФ лишь закрепляют подход, выработанный ранее в практике судов. Если ранее кредитный договор имел существенные отличия от договора займа, то сегодня он является видом договора займа со специальным регулированием. Изменения, внесенные Федеральным законом № 212-ФЗ, направлены на повышение доступности заемных денежных средств и блокирование противоречивого поведения заимодавца.

  Список литературы:

1. См.: Покровский И. А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1999. 540 с.
2. Радченко И.В. О реальности договоров [Электронный ресурс]. URL: https://zakon.ru/blog/2016/6/10/o_realnosti_dogovorov
3. Меньшенин П.А. Понятие и предмет предварительного договора: основные подходы теории и практики // Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, 2011. № 5. С. 30-48.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 № 14-ФЗ (с посл. изм. и доп. от 01 октября 2019 г. № 34-ФЗ) // Российская газета. 1996. № 5, ст. 410.
5. Решение Арбитражного суда Ивановской области от 17 ноября 2016 г. по делу № А17-3914/2015 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2019).
6. Постановление Арбитражного суда московского округа от 28 декабря 2004 г. № КГ-А40/12211-04 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2019).
7. Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 – 453 ГК РФ [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2019).
8. Федеральный закон от 26 июля 2017 № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 31 (Часть I), ст. 4761.
9. Швейцарский обязательственный закон (вместе с «Федеральным законом дополнении Швейцарского гражданского кодекса»). (с посл. изм. и доп. от 01 марта 2012 г.) [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2019).
10. Германское гражданское уложение от 18 августа 1896 (с изм. и доп. от 31 марта 2013) [Электронный ресурс]. URL: (дата обращения: 10.11.2019).
11. Федеральный закон от 22 апреля 1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с посл. изм. и доп. от 26 июля 2019 г. № 248-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 17, ст. 1918.
12. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05 августа 2000 № 117-ФЗ (с посл. изм. и доп. от 01 ноября 2019 № 258-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 2000. № 32, ст. 3340.
13. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 сентября 2017 г. № Ф09-4793/17 по делу № А50-25819/2016 // [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.11.2019).
14. Башкатов М.Л. Реформа положений ГК РФ о финансовых сделках [Электронный ресурс]. URL: https://lfacademy.ru/c/course/1443982