Термины «франшиза», «франчайзинг», которые активно используются отечественной коммерческой практикой, при этом не фигурируют в российском праве ни в одном нормативном акте. Это порождает спор в юридической науке о соотношении между собой таких договорных конструкций, как «коммерческая концессия» и «франчайзинг». Суждения многих авторов книг сводится к тождественности обозначенных понятий [3, с. 207.]. Вероятно, точка зрения, основанная на тождестве данных терминов, возникла из идентичности переводов иностранных слов. Другие авторы указывают на общность объектов исключительных прав, передаваемых как по договору коммерческой концессии, так и при помощи его зарубежного аналога, из чего обычно происходит вывод о тождественности обозначенных конструкций [6]. Законодательство ряда стран вовсе содержит упоминание как о договорах франчайзинга, так и о договорах коммерческой концессии [7, с. 120]. Полагаем, что опыт развития предпринимательских отношений за рубежом может свидетельствовать о том, что подобные споры являются небезосновательными. Полагаем, что вывод о тождестве обозначенных понятий обусловлен поиском нами сходств наиболее очевидных признаков данных отношений.
Для начала необходимо разобраться со значением понятия «франчайзинг», так как собственно коммерческая концессия все же представлена в ГК РФ в виде договора, т. е. юридической формы, закрепляющей отношения определенного рода.
По мнению Р. Б. Каца, франчайзинг представляет собой продолжительное взаимовыгодное деловое сотрудничество, в ходе которого крупная компания представляет небольшой фирме франшизу на производство, продажу товаров, оказание услуг на определенной территории под торговой маркой крупной фирмы [5, с. 3]. Как видно из смысла определения, суть отношений сводится к отношениям пользования, позволяющим на возмездной основе распространить географию «представительства» средств индивидуализации без расширения правообладателем собственной филиальной сети. При этом под франшизой, очевидно, понимается собственно объект договора – комплекс исключительных прав, разрешающий ведение определенной деятельности.
В.В. Витрянский понимает под франчайзингом группу договорных отношений, одним из основных условий которых является передача одним предпринимателем другому совокупности исключительных и иных прав для коммерческого использования [2, с. 977]. При этом он отождествляют его с понятиями коммерческой концессии и франшизы. Нужно согласиться с его мнением, что по своей сути данные отношения небезосновательно входят в самостоятельную группу договоров об использовании исключительных прав. Соответственно, в качестве квалифицирующих черт данных отношений как разновидности концессионных отношений им выделяется их предпринимательский характер и статус сторон, факт передачи целого комплекса прав в пользование, наличие особой цели у правообладателя (расширение производственной, торговой или сбытовой сети), а также юридическая самостоятельность сторон при наличии специальных взаимных обязанностей.
М. Н. Каткова рассматривает франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, основанный на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах между предпринимателями по использованию исключительных и иных прав в различных сферах предпринимательской деятельности [4, с. 14]. Полагаем, что в данном случае автор пытается истолковать понятие через само себя. Кроме того, сам франчайзинг сводится к группе договоров, в то же время судебная практика не признает ряд связанных друг с другом сделок в качестве единого договора коммерческой концессии (как отечественного аналога франчайзинга).
Отождествляет франчайзинг и коммерческую концессию и Е. А. Суханов. По его мнению, это отношения по возмездному приобретению пользователем у известного предпринимателя с хорошей деловой репутацией права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации товаров, работ, услуг, секретов производства и получение консультативной, организационной помощи [8, с. 623]. Полагаем, что данное определение удачно отражает важную особенность, вытекающую из двусторонне обязывающего характера обязательств: оказание содействия со стороны правообладателя.
Мнения европейских юристов, изложенных в различных наднациональных актах Европейского союза, указывают характерную особенность франчайзинга как сети и способа продвижения продукции на рынке, основанных на долгосрочном взаимном сотрудничестве юридически и экономически независимых хозяйствующих субъектов, такие как: Европейский этический кодекс франчайзинга, Модельные правила европейского частного права 2009 г. [1]. Полагаем, что в отличие от иных определений данный подход игнорирует основу отношений франчайзинга, выделяемую всеми авторами: предоставление и использование исключительных прав, и тем самым сужает возможности франчайзинга исключительно рамками обязанностей по реализации товаров.
Однако другой подход к пониманию франчайзинга усматривается в определении, данном Всемирной организацией интеллектуальной собственности в Руководстве ВОИС по франчайзингу 1994 г., в п. 19 которого франчайзинг определяется как система прав интеллектуальной собственности, включающая один или несколько товарных знаков, марки, изобретения, промышленные образцы, объекты авторских прав, а также секреты производства и сведения, составляющие коммерческую тайну, переданные франчайзером (правообладателем) на возмездной основе с целью использования при реализации товаров или оказания услуг конечным пользователям [9]. Несомненным преимуществом данного подхода является пресечение недобросовестного поведения со стороны потенциального франчайзера, так как возмездный характер отношений подразумевает не просто передачу каких либо объектов исключительных прав, единичное содействие, а целую систему мер, направленных на установ