Термины «франшиза», «франчайзинг», которые активно используются отечественной коммерческой практикой, при этом не фигурируют в российском праве ни в одном нормативном акте. Это порождает спор в юридической науке о соотношении между собой таких договорных конструкций, как «коммерческая концессия» и «франчайзинг». Суждения многих авторов книг сводится к тождественности обозначенных понятий [3, с. 207.]. Вероятно, точка зрения, основанная на тождестве данных терминов, возникла из идентичности переводов иностранных слов. Другие авторы указывают на общность объектов исключительных прав, передаваемых как по договору коммерческой концессии, так и при помощи его зарубежного аналога, из чего обычно происходит вывод о тождественности обозначенных конструкций [6]. Законодательство ряда стран вовсе содержит упоминание как о договорах франчайзинга, так и о договорах коммерческой концессии [7, с. 120]. Полагаем, что опыт развития предпринимательских отношений за рубежом может свидетельствовать о том, что подобные споры являются небезосновательными. Полагаем, что вывод о тождестве обозначенных понятий обусловлен поиском нами сходств наиболее очевидных признаков данных отношений.
Для начала необходимо разобраться со значением понятия «франчайзинг», так как собственно коммерческая концессия все же представлена в ГК РФ в виде договора, т. е. юридической формы, закрепляющей отношения определенного рода.
По мнению Р. Б. Каца, франчайзинг представляет собой продолжительное взаимовыгодное деловое сотрудничество, в ходе которого крупная компания представляет небольшой фирме франшизу на производство, продажу товаров, оказание услуг на определенной территории под торговой маркой крупной фирмы [5, с. 3]. Как видно из смысла определения, суть отношений сводится к отношениям пользования, позволяющим на возмездной основе распространить географию «представительства» средств индивидуализации без расширения правообладателем собственной филиальной сети. При этом под франшизой, очевидно, понимается собственно объект договора – комплекс исключительных прав, разрешающий ведение определенной деятельности.
В.В. Витрянский понимает под франчайзингом группу договорных отношений, одним из основных условий которых является передача одним предпринимателем другому совокупности исключительных и иных прав для коммерческого использования [2, с. 977]. При этом он отождествляют его с понятиями коммерческой концессии и франшизы. Нужно согласиться с его мнением, что по своей сути данные отношения небезосновательно входят в самостоятельную группу договоров об использовании исключительных прав. Соответственно, в качестве квалифицирующих черт данных отношений как разновидности концессионных отношений им выделяется их предпринимательский характер и статус сторон, факт передачи целого комплекса прав в пользование, наличие особой цели у правообладателя (расширение производственной, торговой или сбытовой сети), а также юридическая самостоятельность сторон при наличии специальных взаимных обязанностей.
М. Н. Каткова рассматривает франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, основанный на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах между предпринимателями по использованию исключительных и иных прав в различных сферах предпринимательской деятельности [4, с. 14]. Полагаем, что в данном случае автор пытается истолковать понятие через само себя. Кроме того, сам франчайзинг сводится к группе договоров, в то же время судебная практика не признает ряд связанных друг с другом сделок в качестве единого договора коммерческой концессии (как отечественного аналога франчайзинга).
Отождествляет франчайзинг и коммерческую концессию и Е. А. Суханов. По его мнению, это отношения по возмездному приобретению пользователем у известного предпринимателя с хорошей деловой репутацией права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации товаров, работ, услуг, секретов производства и получение консультативной, организационной помощи [8, с. 623]. Полагаем, что данное определение удачно отражает важную особенность, вытекающую из двусторонне обязывающего характера обязательств: оказание содействия со стороны правообладателя.
Мнения европейских юристов, изложенных в различных наднациональных актах Европейского союза, указывают характерную особенность франчайзинга как сети и способа продвижения продукции на рынке, основанных на долгосрочном взаимном сотрудничестве юридически и экономически независимых хозяйствующих субъектов, такие как: Европейский этический кодекс франчайзинга, Модельные правила европейского частного права 2009 г. [1]. Полагаем, что в отличие от иных определений данный подход игнорирует основу отношений франчайзинга, выделяемую всеми авторами: предоставление и использование исключительных прав, и тем самым сужает возможности франчайзинга исключительно рамками обязанностей по реализации товаров.
Однако другой подход к пониманию франчайзинга усматривается в определении, данном Всемирной организацией интеллектуальной собственности в Руководстве ВОИС по франчайзингу 1994 г., в п. 19 которого франчайзинг определяется как система прав интеллектуальной собственности, включающая один или несколько товарных знаков, марки, изобретения, промышленные образцы, объекты авторских прав, а также секреты производства и сведения, составляющие коммерческую тайну, переданные франчайзером (правообладателем) на возмездной основе с целью использования при реализации товаров или оказания услуг конечным пользователям [9]. Несомненным преимуществом данного подхода является пресечение недобросовестного поведения со стороны потенциального франчайзера, так как возмездный характер отношений подразумевает не просто передачу каких либо объектов исключительных прав, единичное содействие, а целую систему мер, направленных на установление взаимных обязательств в процессе использования общих результатов интеллектуальной собственности.
Анализируя позиции юридического сообщества, при соотношении обозначенных понятий приходим к выводу, что между ними наблюдаются как схожие, так и отличительные признаки данных отношений. Считаем, одной из самых характерных отличительных черт франчайзинга от договора коммерческой является наличие более широкой системы хозяйственных связей, по которой франчайзер при передачи франчайзи комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности в обязательном порядке предоставляет право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянное организационно-техническое содействие и осуществляет коммерческую помощь. В рамках правового регулирования отношений, возникающих их договора коммерческой концессии данные правила не являются императивной обязанностью правообладателя, так как существует возможность не предусматривать их в договоре. Полагаем, что данная позиция повышает и без того рисковый характер для сторон договора.
Куда больше существует схожих признаков, освещающих различные ключевые и достаточные черты правовых категорий «франчайзинга» и «коммерческой концессии», которые не только приближают нас к выводу о тождественности этих понятий, а также позволяют сформировать целостное представление о франчайзинге. Сходство данных категорий состоит в выделении следующих общих признаков: во-первых, предпринимательский статус субъектов отношений, во-вторых, объектом отношений является целый комплекс исключительных прав, в третьих, имеются тесные отношения контрагентов в процессе осуществления бизнеса (в части содействия, обучения, заимствования корпоративной культуры, исключения конкуренции), в четвертых, передаче подлежит право использования объектом отношений, в пятых, имеется юридическая самостоятельность пользователя при наличии определенной экономической зависимости от правообладателя, в шестых, воля правообладателя направлена на расширение рынков сбыта товаров, работ и услуг, посредством замещения себя своим контрагентом в отношениях с третьими лицами. В связи с вышеуказанным, считаем правильным уточнить, что в действующем отечественном законодательстве договором коммерческой концессии главным образом представлена российская модель франчайзинга
Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен законом, а также иными правовыми актами (непоименованный договор). При оценке того, является ли договор непоименованным, суд учитывает не его наименование, а предмет договора, фактическое содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д. [10]. Судебная практика не указывает на прямую взаимосвязь этих договоров, но при разрешении споров судами, соответствующие нормы главы 54 ГК РФ, а именно положения ст. 1027, правила о правах и обязанностях сторон по договору коммерческой концессии, применяются к соглашениям, заключенным между сторонами и поименованным «договором франчайзинга» или «договором коммерческой концессии (франчайзинга)» [11].
Проведя соотношение договорных конструкций франчайзинга и коммерческой концессии необходимо ответить что, исходя из системного толкования положений главы 54 ГК РФ, законодатель, изучив инострнный опыт, изначально стремился урегулировать отношения, которые сложились и получили на западе название «франчайзинг». Договор коммерческой концессии позволяет регулировать базовые составляющие франчайзинговых отношений, несмотря на наличие более широкой системы хозяйственных связей, предусмотренной в договоре франчайзинга.
Примеры понимания российскими и европейскими юристами о сущности франчайзинга позволили нам сделать вывод о наличии сходств наиболее очевидных признаков представленных отношений, а также о тождественности заявленных категорий. Гражданское законодательство, регулирующее отношения в рамках договора коммерческой концессии, отражает необходимые специфические для франчайзинга особенности, раскрывающие суть и сущность данного явления, а именно: передача комплекса исключительных прав для осуществления аналогичной коммерческой деятельности, а также непрерывное взаимодействие и помощь от правообладателя, которые являются основополагающими и преобладающими для квалификации такого смешанного договора как договор франчайзинга.
Правоприменитель в настоящее время занимает нейтральную позицию, при рассмотрении споров, которые вытекают из договоров, поименованных сторонами как договоры франчайзинга, коммерческой концессии, применяют к спорным правоотношениям нормы непосредственно тех договорных конструкций, которые стороны действительно имели ввиду, независимо от названия договора, в частности нормы главы 54 ГК РФ о договоре коммерческой концессии и общие положения об обязательственном праве и договорах.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Научная литература:
- Белов В.А. Кодекс европейского договорного права — EuropeanContractCode. Общий и сравнительно-правовой комментарий в 2 кн. Книга 2. М.: Юрайт, 2019. 312 с.
- Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. 2-е изд. М.: Статут, 2011. 1055 с.
- Гражданское право: учебник / С. С. Алексеев, Б. М. Гонгало, Д. В. Мурзин и др.; под ред. С. С. Алексеева. 2-е изд. М.: Проспект, 2011. 528 с.
- Каткова М.Н. Франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности: понятие и правовые основы // Предпринимательское право. 2011. N 2. С. 13 — 17.
- Кац Р. Б. Франчайзинг: построение предприятия, бухгалтерский учет, правовые аспекты / Р. Б. Кац. М.: РОСБУХ, 2011. 192 с.
- Кондратьева Е. А. Коммерческая концессия как правовая форма координации экономической деятельности: ключевые аспекты [Электронный ресурс] // Право и экономика. 2015. № 3. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05.06.2020).
- Отдельные виды обязательств в международном частном праве: монография / В. Н. Борисов, Н. В. Власова, Н. Г. Доронина и др. Под ред. Н. Г. Доронина, И. О. Хлестова. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2014. 352 с.
- Российское гражданское право. Учебник. В 2 т. Т. 2 / под ред. Е. А. Суханова. М.: Статут, 2011. 1208 с.
- Стригунова Д.П. Договор международного франчайзинга // Современное право. 2014. № 12. С. 135 – 141.
Материалы практики:
- О свободе договора и ее пределах: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 // Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 5.
- Определение Верховного Суда РФ от 20.02.2019 № 302-ЭС18-26153 по делу № А19-21736/2016 [Электронный ресурс]. – Документ опубликован не был. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 06.06.2020).
