В отечественном праве зафиксировано два пути для владельца исключительного права им распорядится – первый путь касается отчуждения, а второй — предоставления права использования, именно к последнему относится институт лицензирования.
При заключении лицензионного договора, права автора (правообладателя) остаются неизменными, сущность лицензии заключается в обременении исключительного (имущественного) права в границах передаваемых прав, чтобы автор (правообладатель) уже не мог их использовать аналогичным способом. Невозможность передать право на использование продукта означает сохранение договорных отношений между автором и пользователем до момента окончания срока разрешения (срока действия договора).
Заметим, что Германское гражданское законодательство не оперирует специальными терминологическими обозначениями для договоров, заключаемых в сфере интеллектуальной деятельности. Такие как понятия как «авторский договор», «лицензионный договор», «договор об отчуждении исключительного права на произведение» или аналогичные им не используются ни в Законе ФРГ «Об авторском праве и смежных правах» [8], ни в тексте Гражданского Уложения Германии [9].
Конструкция лицензионного договора не используется ни в немецком законодательстве, ни в правоприменительной практике, по причине ее неэффективности [11,13].
Предоставление имущественного права на интеллектуальный продукт оформляется в обычном договорном порядке, в котором стороны определяют и закрепляют объем и характер предоставляемых (уступаемых) исключительных прав (то есть классическая купля-продажа, аренда, наем и т.д.). Договорная сфера в рассматриваемой области исходит из презумпции, что право использования интеллектуального продукта или средства индивидуализации, прямо не зафиксированное в заключаемом договоре, не передается лицензиату. Как видим, немецкий законодатель ввел весьма диспозитивные правила относительно передачи исключительных права.
Целесообразно проанализировать степень диспозитивности лицензионного договорного регулирования на российской почве.
Вообще диспозитивность авторского права имеет важное значение, особенно вопросы сбалансированности интересов как обоих сторон, так и третьих лиц. Не вызывает сомнение необходимость обеспечить оптимальное развитие и содержание обоих базовых правомочий, гарантировать равную нормативную базу обоим — эксклюзивному и инклюзивному — векторам волеизъявления обладателей исключительных прав.
Правообладатель свободен в своих волеизъявлениях и руководствуется своим личным видением перспективности того или иного способа получения прибыли из использования интеллектуального продукта.
Один способ базируется на классических правовых основаниях исключения из круга пользователей до специального разрешения и платности (возмездности) доступа к творческому продукту. Второй способ противоположный, правообладатель правомерен снять с продукта все ограничения на его использования широкими массами, т.е. пользователем таким продуктом может стать любой субъект, который проявляет в нем заинтересованность, тем самым достигается максимальная степень внимания пользователей.
Третий способ – промежуточный и касается перспективы предоставить права на использование интеллектуального продукта всем желающим при соблюдении некоторых условий, то есть некоторые элементы прав будут в доступе, а некоторые сохранятся у первоначального правообладателя.
Диспозитивный характер авторского права должен гарантировать обеспечение всех трех возможностей реализовать волю правообладателя интеллектуального продукта [10,37].
Все нормы, регулирующие лицензионный договор, имеют ярко выраженный диспозитивный характер. Статья 1235 ГК РФ[5] устанавливает возможность выбора прав и способов использования продукта, которые закреплены в условиях лицензионного договора. В статье 1236 ГК РФ закреплена свобода выбора вида лицензионного договора о предоставлении исключительной либо неисключительной лицензии с сохранением или без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.
Все указанные возможности по распоряжению исключительным правом, характеризующиеся диспозитивностью, предопределяют необходимость адекватного гражданско-правового инструментария в интеллектуальной сфере.
Такие способы распоряжения исключительным правом, как лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права, максимально эффективны в рамках эксклюзивно-ориентированного подхода к упорядочиванию интеллектуальной сферы в части запретов использования продукта, кроме тех, что разрешены правообладателем. Такие договорные конструкции весьма сложные, объемные, поэтому требуют помощи профессионалов. Сам договорной процесс весьма емок по времени, требует значительных организационных, трудовых и финансовых затрат.
В случае, если правообладатель своим волеизъявлением не охватывает запрет использования авторского продукта без специально оформленного разрешения и/или желает установить минимальный спектр ограничений, которые транслируются простым инфографическим и машиночитаемым способом, то весьма нелегкая конструкция, а также письменная форма традиционных лицензионных договоров уже лишняя, она явно будет мешать автору в реализации своих прав и интересов [10,37].
Оптимизация волеизъявления правообладателя касающаяся неопределенного круга лиц происходит в соответствии с предписаниями пункта 5 статьи 1233 ГК РФ, любое лицо может безвозмездно использовать произведения науки, литературы или искусства и т.д. на условиях и временных границах, определяемых правообладателем. Упомянем и ст. 1286.1 ГК РФ об открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства.
Эти нормы в отечественное правовое поле были введены не давно и положительно воспринялись в юридическом сообществе так как способны легализовать новые отношения и инновационные методы использования интеллектуального продукта, отражают цель максимального привлечения внимания, снятие излишних препонов для доступа к авторскому труду.
Приведенные нормативные предписания инклюзивны, раздвигают границы легального использования результатов интеллектуальной деятельности, что благотворно влияет на культурный, социальный, экономический и технический прогресс.
При этом эти нормы – новеллы гражданского законодательства, практикой еще не апробированы, при этом со временем в них обнаружились недостатки, снижающие эффективность их правового применения. Инклюзивные нормы статей 1233 и 1286.1 ГК РФ скорее декларативны, не вписываются в общий контекст эксклюзивно-запретительного законодательства, исторически сформировавшийся в недрах доинформационного общества.
Игнорирование системности в формировании инклюзивного механизма гражданско-правового регулирования сферы интеллектуальной собственности снижают эффективность указанных норм, которые иногда априори просто не могут быть применимы.
Вызывает острые дискуссии такой проблемный институт как открытые лицензии.
Обоснование введения в российское правовое поле открытых лицензий и заимствования зарубежного аналога так называемых свободных лицензий, или Creative Commons (CC) существовало долгое время, но законодатель отреагировал на них совсем не давно, приняв ФЗ от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [6].
Эти новеллы с энтузиазмом восприняли представители интернет-сообщества: беспрецедентное развитие цифровых технологий при обороте прав на результаты интеллектуальной деятельности между российскими и зарубежными участниками обусловили появления проблем из-за отсутствия должной правовой регламентации отношений по свободному использованию произведений.
С позиций договорного права лицензии CC – это ничто иное как договор присоединения, так как потенциальный пользователь в формировании условий договора не участвует, в его воле принять договорные условия в неизменном виде и заключить договор либо от него отказаться.
В российском праве открытая лицензия является разновидностью договора присоединения. Условия этого договора должны быть легко доступны для ознакомления всем желающих и размещены так, чтобы лицензиат мог изучить их перед началом пользования лицензионным продуктом.
На практике в открытой лицензии содержится описание действия, совершив которое пользователь тем самым продемонстрирует согласие с предложенными условиями. Такие действия обеспечивают соблюдение письменной формы договора.
Субъект, получивший право на использование производного произведения на основе открытой лицензии, одновременно получает и лицензию на использование первоначального произведения. Такое предписание требует учета норм о публичной оферте (п. 2 статьи 437 ГК РФ).
Совершенно правильно, возможность размещения всех существенных условий открытой лицензии любым способом, которые позволяет всем потенциально заинтересованным лицами изучить предложенные в лицензии условия использования продукта, публичной офертой.
В открытую лицензию зачастую включается алгоритм действий, совершивший которые субъект выразит тем самым согласие с предложенными условиями (акцепт). Тем самым обеспечивается письменная форма заключения лицензионного договора. При таких условиях акцепт является полным и безоговорочным. Следует также учитывать, что принятие оферты должно соответствовать установленным требованиям, чтобы на него последовал соответствующий акцепт. Акцепт приниматься безоговорочно, именно в том виде, в каком первоначально сформулирована, встречные предложения и обсуждения здесь неприемлемы.
Действия, которые субъект исполняет, соблюдая условия открытой лицензии (например, выплата вознаграждения), подчиняются требованиям о соблюдении предписаний о полноте и безоговорочности акцепта. Следует учитывать, что нормы относительно акцепта путем совершения лицом, получившим оферту, конклюдентных действий применяются субъектами, на стадии заключения договора и не имеет никакого отношения к стадии изменения договора.
«Свободная лицензия» в своем значении несет мысль о непреложном значении принципа диспозитивности, что в купе с ее конструкцией по типу договора присоединения – рождает логичное противоречие.
Сама конструкция договора присоединения несет в себе значительное ограничение свободы договора для присоединяющегося субъекта, свободные лицензии демонстрируют жёсткие характеристики условий, имеющих значение для присоединяющегося субъекта.
Отметим, что договоры, заключаемые на условиях, первоначально разработанных в стандартных формах, не предполагающие какую-либо индивидуализацию их содержания, в отечественной договорной сфере представлены узким кругом.
Классическим примером рассматриваемого договора, получившим распространение на практике среди граждан-потребителей и юридических лиц, можно назвать лицензионный договор на право использования программного обеспечения, условия которого вынесены на экземпляр программы или ее упаковку (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), возможно также заключение соглашения в электронном формате, когда нужно просто совершить простейшие манипуляции с мышью, что весьма распространено в сети Интернет. Совокупность условий такого договора принимается неизменно, и потенциальный субъект, никак не участвует в согласовании условий такого договора.
Здесь нельзя забывать, что именно заложенный потенциал в договоре присоединения гарантирует в анализируемой сфере диспозитивность для присоединяющейся стороны, так как его вектор направлен на восполнение обусловленной экономическим неравенством свободы заключения договора и установления его условий.
Учитывая базовые международные стандарты авторского права, зафиксированные в ст. 5 Бернской конвенции (1886) [1], а также ст. III Всемирной конвенции об авторском праве (1952) [2], отметим, что на динамику авторских прав наличие регистрации произведения, другого его специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей влиять не должно. Международное сообщество исходит из того, что любые формальные ограничения реализации исключительного права как права авторского незаконны, некоторые исключения зафиксированы в п. 3 ст. 55 Конституции РФ [3] и ст. 1 ГК РФ.
Рассматривая существующие формальные требования, которой без серьезной необходимости устанавливают пределы свободы волеизъявления правообладателя, можно убедиться в необоснованных требованиях к форме лицензионного договора. Отечественный законодатель императивно зафиксировал требования об обязательной письменной форме авторско-правового договора. Каждая из существующих договорных конструкций распоряжения интеллектуальным правом диктует необходимость облачения их в письменную форму, в качестве исключения предусмотрена устная форма договора об использовании произведений в печати и «оберточных лицензий» программ для ЭВМ. Соответственно несоблюдение установленной формы становится причиной недействительности договоров.
Многие ученые и практики высказывают мнение о необходимости оставить требование письменной формы для всех договоров в сфере авторского права, но исключение сделать для лицензионного, так как императивное указание о письменной форме указанного договора под страхом недействительности последнего является сложно преодолимым препятствием для заключения лицензионных договоров путем акцепта свободной лицензии.
В целом вызывает одобрение позиция законодателя, включившего в текст ГК РФ ст. 1286.1, регулирующей механизм заключения договора акцептом свободной лицензии, несмотря на то, что указанная статья страдает определенными юридико-технических погрешностями.
Серьезная проблема на сегодняшний день заключается в отсутствии четких предписаний относительно вопроса соблюдения требования о форме заключения договора неисключительной лицензии и возникающих рисков в случае его оспаривания. Так, абз. 1 п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ устанавливает возможность заключения договора простой (неисключительной) лицензии в упрощенном порядке. Абз. 2 определяет, что «открытая лицензия является договором присоединения», все условия которого «должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения». Законодатель также закрепляет, что «в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438 ГК РФ[4]). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной».
Процитированные законодательные предписания касаются механизма акцепта оферты открытой лицензии (заметим, что это никак нельзя ставить под сомнение, учитывая общие положения о заключении договора), при этом законодатель не установил ориентиры формы самой оферты.
Вызывает неоднозначную ситуация возможность руководствоваться положением п. 4 ст. 11 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»[7] и провести аналогию заключения договора конклюдентными действиями в части признания того обстоятельства, что оферта совершена в письменной форме (п. 3 ст. 434, ст. 438 ГК РФ), или будет применяться только при заключении договором путем обмена документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Также требуются легальные предписания относительно обязательности подписания оферты открытой лицензии электронной подписью правообладателя, не определены последствия размещения текста лицензии без такой подписи, то есть трудно определимо соблюдена ли в таком случае письменная форма, и является ли договор действительным.
Как видим, о формулировка ст. 1286.1 ГК РФ четко не разъясняет вышеизложенные моменты, и вообще законодатель демонстрирует правоприменителям позицию определенной недосказанности. Думаем, ответы на поставленные вопросы возникнут в лоне правоприменительной практики, но до того момента, когда она сформируется, и пользователи, и правообладатели, и организации по коллективному управлению авторскими правами не будут иметь четкого представления в этих вопросах. В связи с изложенным, добросовестный пользователь все время будет оказываться в зоне необоснованного риска по поводу своей виновности в нарушении авторских прав по причине признания договора недействительным.
В связи с изложенным констатируем, что должное правовое регулирование трансформировавшихся под влиянием развития технических средств хранения, обработки, передачи, приема информации общественных отношений обуславливает пересмотр положений исключительного авторского права в сторону его либерализации. Одним из факторов такой либерализации видится устранение законодательных препятствий для публичного лицензирования использования произведений, в том числе с применением типовых конструкций свободных лицензий.
Список литературы
- Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9.09.1886 г. (в ред. от 28.09.1979 г.) // Бюллетень международных договоров. — 2003. — № 9;
- Всемирная конвенция об авторском праве (пересмотренная в Париже 24.-7.1971 г.) // Международные нормативные акты ЮНЕСКО. М., 1993;
- Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (ред. от 21 июля 2014 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2014. — № 30 (Часть I). — Ст. 4202;
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 18.03.2019 г.) // Собрание законодательства РФ. -1996. — № 5. — Ст. 410; 2019. — № 12. — Ст. 1224;
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2006. — № 52 (1 ч.). -Ст. 5496; -№ 29 (часть I). -Ст. 3844;
- Федеральный закон от 12.03.2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2014. — № 11. — Ст. 1100;
- Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ред. от 19.12.2016 г.) // Собрание законодательства РФ. -2006. — № 31 (1 ч.). — Ст. 3448; 2016. — № 52 (Часть V). — Ст. 74З;
- Закон Германии об авторском праве от 9.09.1965 г. // [Электронный ресурс] / Библиотека copyright.ru [сайт]. URL: http://www.copyright.ru/ru/ / (дата обращения: 25 декабря 2019 г.);
- Германское гражданское уложение от 18.12.1896 (ред. от 4.06.2010 г.) [Электронный ресурс] URL.: http://pnu.edu.ru (дата обращения 25 декабря 2019 г.);
- Будник Р.А. Диспозитивность как основа инклюзивного механизма регулирования авторских отношений // Право и экономика. — 2016. -№ 8. — С. 36-40;
- Янковенко Д.А. Способы передачи исключительного права на программы для ЭВМ по праву Германии и России: Монография. – М.: ЮрИнформ, 2013. – 254 с.
