Правовое регулирование рекламной деятельности осуществляется на федеральном уровне. В сфере размещения рекламной информации в процессе договорного регулирования осуществляется оказание различного вида услуг, например, по изготовлению рекламы, ее размещению или распространению. Так, Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»[1] (далее – ФЗ «О рекламе») устанавливает, как общие требования к рекламе товаров и услуг, так и специальные к отдельным из них, например, рекламе финансовых услуг, ценных бумаг, медицинских услуг и изделий. Специальные нормы к требованиям о рекламе имеют своей целью защитить общее право потребителя на достоверную и добросовестную рекламу, а также особые права, связанные с защитой его имущественных, моральных и иных интересов.
Общее требование о рекламе медицинских услуг, изделий и лекарственных средств установлены частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Оно заключается в необходимости в зависимости от способа распространения рекламы сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе на радио продолжительность предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, а в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, — не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра. В случае, если реклама распространяется другими способами, то предупреждающая надпись должна занимать не менее пяти процентов рекламной площади (рекламного пространства). За нарушение данных требований, связанных с рекламой медицинских услуг, медицинских изделий и лекарственных средств, предусмотрена административная ответственность в соответствии с частью 5 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП РФ) в виде штрафа.
Сопоставляя размеры штрафов для физических и юридических лиц, можно видеть, что для первых его размер является незначительным – до двух тысяч пятисот рублей. В то время как для юридических лиц он уже варьируется от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей. Что касается должностных лиц, на которых также может быть наложено административное наказание, то размер штрафа для них составляет от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей. Исходя из установленных размеров штрафов, представляется, что законодатель считает данные нарушения достаточно серьезными и предлагает наказывать нарушителей в имущественном плане.
Таким образом, законодатель четко определил, что в рекламе лекарственных средств и медицинских изделий не допускается отсутствие предупреждений о противопоказаниях и необходимости ознакомления с инструкцией или получения консультации специалиста. В качестве примера можно привести рекламу медицинской услуги, которая была распространена в печатном издании «Metre Казань» и содержала все необходимые предупредительные надписи, но только в размере 4% от макета. Довод рекламораспространителя о том, что произошел сбой в компьютерной программе Adobe Design и надпись о противопоказаниях в рекламном макете сократилась по размеру и не была замеченной отделом редакции, не был принят во внимание судом. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд признал рекламу ненадлежащей[2].
Помимо того, изучая материалы правоприменительной практики деятельности Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации и арбитражных судов Российской Федерации можно сделать вывод о разных подходах к выявлению содержания отдельных видов оказываемых медицинских услуг, методов профилактики, лечения и диагностики. Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС) Российской Федерации в рамках своих полномочий осуществляет разъяснения отдельных вопросов по применению ФЗ «О рекламе». Однако, Верховным Судом Российской Федерации было принято достаточно резонансное решение от 18 августа 2016 г. № АКПИ16-546 в соответствии с которым был выявлен факт выхода указанной федеральной службы за пределы своих полномочий при толковании норм закона. Судом было отмечено, что, разъясняя данное законоположение (часть 8 статьи 24 ФЗ «О рекламе»), ФАС России в абзаце десятом пункта 1 письма № АД/26584/15 от 28 мая 2015 года (далее – Письмо) указала, что по мнению ее специалистов, под методами профилактики, диагностики, лечения или медицинской реабилитации понимаются способы, приёмы проведения профилактики, диагностики, лечения или медицинской реабилитации[3]. Из содержания спорного абзаца следовало, что в нём дано понятие методов профилактики, диагностики, лечения, медицинской реабилитации, относящихся к сфере охраны здоровья, определение которых по действующему законодательству не относится к полномочиям ФАС России. Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан в России, регулируются Федеральным законом от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», который не содержит приведённого в Письме понятия. Не имеется такого определения и в иных актах законодательства Российской Федерации.
В статье 33 ФЗ «О рекламе» определены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы. Данная статья также не предоставляет ФАС России право определять понятие методов профилактики, диагностики, лечения, медицинской реабилитации. После принятия такого решения Верховным Судом Российской Федерации органы ФАС Российской Федерации стали обращаться с запросами о пояснении содержания тех или иных понятий используемых в рекламе медицинских услуг к органам государственной власти в сфере здравоохранения (определение Верховного Суда РФ от 20 февраля 2017 года № 308-АД16-10650, постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2016 года по делу № А63-11516/2015[4]).
Окончательную точку в решении вопроса о содержании рекламы метода лечения, диагностики и профилактики поставил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 8 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»[5]. Высшая судебная инстанция обозначила содержание рекламной информации, которая не нарушает федеральное законодательство в этой части: реклама метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации является надлежащей и не влечет административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, если не раскрывает содержание указанных методов (способов, приемов) и распространяется в составе рекламы медицинских услуг при соблюдении требований, установленных частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».
Таким образом, если в рекламной информации будет указано, что организация предоставляет медицинские услуги УЗИ-диагностики, ЭКГ-исследования, то в этом случае нарушение законодательства отсутствует. В то же время, если в рекламном материале будет приведен алгоритм действия в процессе оказания медицинской услуги, например, протезирование путем имплантации, с указанием на его преимущества, то суд может квалифицировать данные действия как ненадлежащую рекламу. К такому выводу пришел Верховный Суд Российской Федерации в судебном определении[6].
Отделить медицинскую услугу от метода диагностики, исследования или профилактики можно с помощью Приказа Минздрава России от 13 октября 2017 года №804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг»[7] (далее – Приказ №804н). Пункт 3 данного Приказа устанавливает, что перечень медицинских услуг разделен на два раздела: «A» и «B». Деление медицинских услуг на разделы обусловлено необходимостью систематизации услуг по количественному признаку: определенный вид медицинского вмешательства или их комплекс. Каждая услуга имеет соответствующий индивидуальный код. Например, A04.01.001 Ультразвуковое исследование мягких тканей (одна анатомическая зона), A02.01.006 Люминесцентная диагностика (осмотр под лампой Вуда), A16.14.020.002 Замена холангиостомических дренажей под рентгенологическим контролем и т.д. Таким образом, осуществление вышеуказанных процедур рассматривается как медицинская услуга, даже в том случае, если в названии услуги присутствует обозначение метода или способа диагностики, профилактики или лечения. В связи с чем мы делаем вывод, что если в рекламном материале указана медицинская услуга в точном соответствии с Приказом №804н, то ее нельзя рассматривать как рекламу метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации. Вместе с тем, в правоприменительной практике мы все еще встречаем случаи, когда антимонопольные органы ошибочно подменяют медицинскую услугу методом диагностики заболевания. В качестве примера можно привести постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30 января 2019 года, поддержавшего позицию организации, имеющей медицинскую лицензию и оспаривающей решение антимонопольного органа, о том, что рекламный макет с текстом: «Вызов врача специалиста на дом! 2-036-036, терапевт, невролог, педиатр, хирург, медицинские анализы, УЗИ-исследования, ЭКГ, больничный лист (по показаниям). Необходима консультация специалиста» не содержит в себе рекламы методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации[8].
В соответствии с действующим законодательством при рекламе лекарственных средств и медицинских изделий возможно предоставлять сведения о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях. В условиях объявленной пандемии коронавирусной инфекции COVID-19 отельные рекламодатели допускают нарушения ФЗ «О рекламе», предоставляя недостоверную информацию об эффективности лекарственных препаратов в борьбе с новой инфекцией. Так, 10 марта 2020 года, комиссия ФАС России признала рекламу лекарственного препарата «Арбитол» не соответствующей пункту 6 статьи 24 ФЗ «О рекламе», поскольку инструкция по применению данного препарата не содержала информацию о возможности лечения заболевания, вызываемого коронавирусом 2019-nCoV[9]. Случаи предоставления потребителям недостоверной информации встречаются многократно. Об этом свидетельствует практика ФАС России (решение ФАС России от 14 января 2020 по делу № 08/05/24-153/2019, постановление Карельского УФАС России от 31 июля 2019 по делу № 010/04/14.3-495/2019, постановление ФАС России от 17 октября 2017 по делу № 4-14.3-1670/00-08-17).
На основании изложенного можно сделать вывод, что правонарушения в сфере рекламы медицинских услуг, лекарственных средств и медицинских изделий являются многочисленными и разнообразными, несмотря на то, фармацевтический рынок и рынок медицинских услуг представляют собой один из наиболее зарегулированных сегментов экономики. Причины столь значительного числа правонарушений с одной стороны обусловлено присутствием недобросовестных игроков, пытающихся извлечь максимальные преимущества за счет различных способов и уловок в нарушение законодательства, с другой стороны, нечеткостью нормативного закрепления позиции государства в части рекламы медицинских услуг, изделий и препаратов. Важной задачей государственного контроля и надзора, осуществляемого антимонопольным органом, за соблюдением законодательства о рекламе в сфере здравоохранения является, во-первых, пресечение правонарушения в этой сфере, так как данные правонарушения обладают повышенной опасностью. Ведь объектом охраны здесь выступают не только жизнь и здоровье граждан, но и установленный публично-правовой порядок. Во-вторых, проведение систематической работы по данному вопросу позволяет выявлять проблемы понятийного аппарата.
Список использованной литературы:
- Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Об утверждении номенклатуры медицинских услуг. Приказ Минздрава России от 13.10.2017 № 804н // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 08.11.2017.
- О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе». Письмо ФАС России от 28.05.2015 № АД/26584/15[Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Обзор судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017) [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Определение Верховного Суда РФ от 20 февраля 2017 года № 308-АД16-10650, Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2016 года по делу № А63-11516/2015 [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Определение Верховного Суда РФ от 28.11.2019 N 303-ЭС19-21778 по делу N А59-6267/2018. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 № 11АП-21750/2019 по делу № А65-28443/2019 [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.01.2019 № Ф06-41068/2018 по делу № А65-14957/20181 [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
- Определение о возбуждении дела №08/05/24-10/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. [Электронный ресурс]: https://storage.consultant.ru/ondb/attachments/202002/q/q2kg2t32eaxro-mc/Opredelenie_NoAK_13753_20_Opred_TJD.pdf.
[1] О рекламе. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
[2] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 № 11АП-21750/2019 по делу N А65-28443/2019 [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
[3] О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе». Письмо ФАС России от 28.05.2015 № АД/26584/15[Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
[4] Определение Верховного Суда РФ от 20 февраля 2017 года № 308-АД16-10650, Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2016 года по делу № А63-11516/2015 [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс»
[5] Обзор судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017). [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
[6] Определение Верховного Суда РФ от 28.11.2019 N 303-ЭС19-21778 по делу N А59-6267/2018. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
[7] Об утверждении номенклатуры медицинских услуг. Приказ Минздрава России от 13.1сссссспвеквтлулордлмеекттврлулигдевта0.2017 № 804н // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 08.11.2017.
[8] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.01.2019 № Ф06-41068/2018 по делу № А65-14957/20181 [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
[9] Определение о возбуждении дела №08/05/24-10/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. [Электронный ресурс]: https://storage.consultant.ru/ondb/attachments/202002/q/q2kg2t32eaxro-mc/Opredelenie_NoAK_13753_20_Opred_TJD.pdf.
